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                      五大连池市

                      2020-01-12 12:45

                        尽管有其分析上的意义,但真正的独占垄断(monopoly)企业是很少的。而卖方寡头垄断(oligopoly)——少数几家企业占有市场的大部分销售——却是非常普遍的,而且其竞争意义问题也是有争议的。1950年对克莱顿法第7条的修正案常常被认为是防止更强的卖方寡头垄断所必需的,它们已被注释为要对竞争者之间的合并加以严格的限制。虽然一个市场中的企业数量与对卡特尔的关注有关,因为企业数量越少其协调政策的成本就越小,但还存在许多与卡特尔化倾向有关的其他因素,而单以这一点能否证明严厉的反合并法的合理性是存有疑问的。相反,许多经济学家认为,即使每一企业的定价决策的独立性为法律提供了知识基础,卖方寡头垄断仍会导致超竞争价格。这种推论是,一方面由于每一企业都知道其削价将对竞争对手的市场份额产生非常直接和实质性的影响从而使它们很快随之削价,结果首先削价的企业也无利可图,所以它就不愿意削价;而在另一方面由于每一企业都知道从高价格取得高利润,所以当一个企业提价时,其他企业也会提价。但相互依存理论(the interdependence theory)是有问题的,甚至可以说是无用的。首先,它没有解释卖方寡头是如何规定其高于竞争价格的价格的。如果像该理论断定的那样,卖方寡头都非常害怕其他人对价格变化的反应,那么一个打算提价的企业就会担心其竞争者随之的拖延提价,因为延迟在它后面的其他企业就可能以它为代价取得销售量。另一个问题是,将其竞争对手对其价格变动的反应作出认真考虑的一个企业的最佳定价策略是不确定的。企业要注意到的不仅是竞争者会对特定的价格变动作出什么反应,而且是竞争者对它对竞争者的反应会作出如何的反应等等,直到无限(ad infinitum)。一种可供选择的方法是,将卖方寡头垄断市场中的反竞争定价看作是串通的一种特殊形式,而少量的销售者以这种形式将公开交往的需求最小化。卖方寡头垄断理论就成了卡特尔理论的一种特殊情形,虽然对法律是否能设法防止在共谋企业间没必要订立契约就能实施共谋存有相当程度的怀疑。但是,它可能能够通过禁止大规模的同一级别合并而防止卖方寡头垄断的产生。10.5垄断力到目前为止,我们将垄断力(monopoly power)一直看作是一个毫无疑问的问题。如果在市场中只有一个企业,那么它就具有垄断力;如果在市场中有多个企业能通过串通而像一个企业那样行动,那么它们就联合拥有垄断力。但是否一个企业(或可能像一个企业那样定价的一个企业集团)就有垄断力往往是不明确的,这样它就对反垄断法能否决定企业是否拥有垄断力显得很重要。假设两个竞争企业合并。如果产生的企业将有垄断力,或即使一个包括了产生的企业的主要企业集团会联合拥有垄断(卖方寡头垄断)力,那么合并者就有可能是非法的,否则就是合法的。那么,我们如何才能说明合并产生的企业是否有这样的能力呢?论及垄断力的程度是否也有意义呢?

                        法律应该进一步将契约解释成对A方的默示的合理性责任(implied duty of reasonableness)吗?这是不应该的(事实上也没有这样做)。双方当事人可能意味着A是B履约准确度的唯一判断者。契约语言作出了这样的提示,尽管这不是结论性的。并且,这种暗示要通过考虑决定A应该喜欢这张像(事实上,通过他是善意行为的这一假设而确认他对那张像片不满意)的法官或陪审团的权能而得到进一步的确证。但在另一方面,虽然契约包含了同样的语言,但它却是为了油漆一个工厂的外墙,那么法院就可能判决为双方当事人无意使买方的奇想成为卖方服从的尺度,因为法官和陪审团可能会在没有很大困难的情况下决定油漆工的工作是否与其日常效果相适应。我们可以换一个例证。A(生产商)将其在某一地区的独家经销权授予B(销售商),即,A同意在契约期限内不向该地区任何其他人销售其产品。在法官本杰·卡多佐的著名法官意见中,法院认为,独家经销权契约包括着销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。如果没有这样的条件,B就可能只要不销售A的产品而销售其他制造商的产品就会使契约对A毫无意义。这一契约就成了完全的单方契约(one-sidedcontract),当然这可能不是他们所希望的。这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商和销售商之间的契约由于其剥夺了生产商向其契约规定地区内的竞争销售商销售其产品的权利而使后者获得一种垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权,所以它就加入了最大努力条件。人们可以对这种方法提出质疑。人们可能会认为,如果生产商需要这样的保护,他就会通过谈判而取得这种保护;如果他不是这样,可能因为当事人双方都愿意避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性,而代之以依靠销售商对未来契约的兴趣、短期契约、在契约中包含允许每一方当事人在短期通知后终止契约的条款等方法,保护生产商免受销售商利用契约授予的垄断权对其造成的损害。换言之,契约保护中的有些分歧是审慎的,这是机会主义危险和诉讼的直接和间接成本(包括误判风险)之间权衡的产物。至于防止误解的说明(caveat),我们认识到了契约法除了防止机会主义行为之外,它的另一个重要功能是:通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言,履约所花的时间越长——并且应记住,履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且,有些偶发事件是很不容易被发现的,虽然在当事人明知其可能发生这一点上是可预测的。所以细心策划以解决它们所需的成本可能会超出其收益,尤其在这些收益是以偶发事件实际发生的可能性低所计算时是如此。如果它们将会或实际已发生,由法院“起草”处理这种偶发事件所必备的契约条款成本可能会更低。偶发事件中有两种类型是密切相关的:事件发生频率越低,当事人考虑它们的可能性就越小,他们这种忽视是一种对与收益有关的信息成本的理性反应。

                        2.法官有时为了理解一部法律的含义而需要观察一下法律制定后的立法史。这种传统做法充满各种危险。立法机关的权力平衡可能由于成文法的制定而发生变化;法律制定后的立法史可能就是一种消除早期立法者所定交易的努力。

                        为了阐述这一问题,我们假设B有一块值1000美元的宝石,但该宝石对盗窃(用侵权法的术语说,即为“侵占”)者而言却值1万美元。我们想将宝石交易引入市场,而我们可以通过尽力使强制性转让成为A的蚀本生意而达到这一目的。使 A有责任支付1万美元的损害赔偿费就差不多能达到这一目的,但尚不能完全达到这一目的;因为偷和买时A是没有差异的,所以他既可能会偷也可能会买。(对风险的态度如何才会影响他的选择呢?)所以我们要增加一些额外款项,即令损害赔偿费成为1.1万美元。但是,当然宝石有可能对A不如对B值钱(A终究不想购买它),那么在这种情况下,一笔更小的罚金就可能达到阻止A盗窃这一预期目的。如果宝石对A只值500美元,那么501美元的损害赔偿就足矣。但由于法院无法断定被盗物对窃贼的主观价值,通常就只能以被盗物的市场价值为基础来决定损害赔偿的数额,同时,考虑到窃贼对被盗物寄予更高主观价值的可能,还要加上一笔额外款项(本章下一节将对这种额外款项的确定予以探讨)。就造成死亡或者只具有造成死亡实质性风险的犯罪而言,其最佳损害赔偿额常常是极为巨大的天文数字。让我们回顾一下实际上,我们由于忽视隐匿问题而低估了纯粹强制性转让的最佳损害赔偿。作为合法公开行为副产品的事故通常是难以隐匿的,隐匿违约一般也是不可能的。但当一个侵权行为人的全部目的是从他人处取得某种有价值的东西时,他就自然会设法隐匿其所作所为,而且这常常会是成功的。在侵权行为人实际被捕并强迫其支付损害赔偿的几率小于1的情况下,决定要作出多少损害赔偿的公式是这样的:D=L/P,其中D是最佳损害赔偿额,L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害(包括任何为阻拦通过强制性财富转让而回避市场所进行的调整),而P则是被查获和使其支付最佳损害赔偿的几率。如果P=1,那L和D就是等量的。但例如,如果L=1万美元,P=0.1,即意味着侵权行为人在其10次不法行为中9次逃脱了法律的制裁,那么D(即最佳刑罚)=10万美元。只有这样,潜在侵权行为人的预期刑罚成本(pD)才等同于其行为的损害(L)。当纯粹强制性转让案中的损害赔偿上调以制止回避市场的努力、认识到死亡风险与承担风险的补偿之间的非线性关系并惩罚隐匿时,最佳损害赔偿很明显地会是数额很高的——在许多情况下,它会高于侵权行为人的偿付能力。对此,社会所普遍采用的三种可能的对策是:在侵权救济具有足够威慑力的情况下,由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内,所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。对此,我在下面将作解释。犯罪(等于侵权)行为是可能被阻止的;但如果由于上一章阐明的原因,即使在适当程度上实施侵权救济并且不涉及偿付能力问题而犯罪行为仍无法防止,那么,运用刑事处罚同样也无法取得社会收益(为什么无法取得呢?)。虽然在有些案件中,值得注意的是在反托拉斯和证券案中,富足的被告被同时提起刑事和民事诉讼时,从理论上预示,刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。

                        图21.1描述了错误的司法判决的影响。D表示已避免的事故成本中一单位安全设施的价值,它是已购置安全设施量的一个函数,D的另一个名称是安全设施的边际产品。C表示安全设施的成本。当安全设施的购置量为q——即D与C在X轴的交叉点时,价值就会最大化。如果产业对事故成本负全部责任,那么D就成了产业对安全设施的需求和购置安全设施的最佳量。但如果由于法律制度的错误而使产业有望只对其所遭受事故成本的P个百分点承担责任,那么它对安全设施的需求将降至D’(等于P×D),而其安全设施购置量也将只是q1。这样,就会造成L量的社会损失。错误对产业行为的影响与税收对收入总额的影响是一样的(参见17.3)。但这种分析在两方面是不完善的。第一,任何引起在某些案件中(例如作伪证)有利于产业的因素都可能同时在另一方面也引起有利于事故受害人的错误,这将使D’曲线有移。但基于各方面的考虑,D’曲线可能在D曲线之下。所有有利于产业的错误都会使D’曲线下降,而只有某些不利于产业的错误才会使D’曲线上抬。一项只是在产业过失或其他应受处罚情况下才夸大了产业责任的错误(事故受害人说服法院,以取得比其实际损害多的损害赔偿)将使安全设施对产业具有更大的价值,从而也就使D’曲线得以上抬。但如果在追加安全设施不会减轻产业责任的情况下(事故完全不可能发生,或事故可能由产业成员之外的人所引起),错误会导致责任,那么产业就不会有任何激励去购置追加安全设施,D’也不会增加。第二,降低产业避免事故的激励所造成的社会成本可能部分地为受害人避免事故激励的增加所抵消。D’曲线下移的影响是,增加受害人的预期无补偿事故成本,从而使之积极防止事故的发生。虽然在这种情况下,受害人避免事故的效率要比加害人避免事故的效率低(为什么?),但仍存在一些抵消作用。法律错误(legal error)可能会在实际上改变实体法规则。为了说明这一问题,我们可以回顾一下旨在将某些损失完全从要约人转向受约人的契约不可能原则(参见4.5)。法律错误存在的可能性会导致以下情况:即,要约人将在事实上遭受损失。这就意味着,这一原则(从事前看)确实是一项分担损失的原则,而不是一项完全将损失转移向某一方的原则。错误使法律结果的两分性变得模糊不清。

                        (4)卡特尔化的另一个又难以估量的倾向性的特性是市场进入条件。如果进入可以很快地生效并且进入者不会比卡特尔成员招致更高的长期成本,那么卡特尔化的利润就会变小,从而也会减小卡特尔化的激励。

                        像海事法、赔偿法和商法,甚至还有刑法和亲属法那样的法律领域,都可被看作是一个或更多基本领域的专门性分支。虽然法律远不像这一分类提及的那么分明(即使在原则上也是如此,如我们将在3.6中看到的财产权法和侵权法的重叠),但这种分类对本书本部分的思想组织和主题概括还是有用的:如果普通法规则和3.1财产权的经济学理论:静态和动态方面

                        21.4决定应否准许发放预先禁令的经济公式依成本估量错误的重要意义在以下决定应该准许还是应该拒绝发布预先禁令(preliminary injunction)的经济公式中得以进一步的体现:只有当P(Hp)>(1-P)Hd时,才准许发布预先禁令。在此,P是原告在依是非曲直进行的全面审理中胜诉的几率(由此,1-P就是被告胜诉的几率),Hp是原告在预先禁令没得到发布以维持未决审理现状的情况下将遭受的无可补偿的损害,而Hd是被告在预先禁令得到发布情况下将遭受的无可补偿的损害。对被要求准许发布预先禁令的法官而言,问题是他正被要求依据不完全的信息作出一项匆忙的裁定。这种裁定的错误风险是很高的。法官可以通过比较当事人(双方不平衡的)加权错误成本而使预期错误成本最小化。假设原告在完全审理后有60%的可能性使主张的权利得到认可。那么,拒绝其预先禁令请求的错误风险就是60%。相反,如果法官发布预先禁令,那么其错误风险就只有40%。但我们还可以进一步作出这样的假设:如果拒绝预先禁令的请求,原告所遭受的无可补偿损害(在这种情况下,这是我们唯一感兴趣的——为什么?)将是50美元;而如果准许发布预先禁令,被告所遭受的无可补偿损害将是100美元。在这种情况下,被告的预期错误成本就比原告的高(40美元对30美元),我们就应该拒绝预先禁令。事实上,法院所运用的方法是与以上准则相近似的。21.5决定和解还是诉讼;民事诉讼规则和普通法规则的进化

                        (5)另一种是不能以成本和需求的区域差异解释的区域性价格差异。

                        有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只是50美元的劳动力和生产资料成本饲养一头市场价格为100美元的猪,并且没有任何其他的土地使用方法能使其取得更大的净值(net value)。在次佳使用中,他的土地收入可能只有20美元。这样,他就会饲养猪。但是,现在再假设他的财产权在以下两个方面受到限制:他无权阻止邻近铁路机车偶尔抛撒可能引起猪圈火灾的火花,从而无法避免所养的猪过早死亡;法院可能判决他在土地上养猪为公害(nuisance),结果他就不得不在猪长成之前以不利(为什么不利?)的条件将其售出。依据这些可能性,他就必须重新估价他的土地的收益:他为了反映产出少得多的可能性,必须对其收益100美元打折扣,甚至直到收益为零为止。假设打折扣以后,养猪的预期收益(市场价格乘以进入市场的概率)只是60美元,他就不会养猪。他将把土地转作他用,即我们刚才所说的价值较低的用途。这样,土地的价值就会下降。但是,这一分析是不全面的。将猪迁移可能会使周围住宅土地增值,而且其增幅会高于养猪农民土地价值的下降幅度。或者是防止机车火花抛撒的成本可能高于农民放弃养猪而转向种植防火作物(比如说种小萝卜)而引起的土地价值下降。但是,细心的读者会说,如果农民的土地被他人用于其他途径的价值的增长超过了农民的价值减损,那就应该让他们买下他的土地所有权:铁路可以通过购买地役权(easement)而抛撒火花;周围住户可与农民订立契约,偿付一定的代价使之不再养猪。这样,就没有必要对农民的财产权进行限制了。但是,正如我们将要看到的那样(参见53.8),实施权利转让的成本——即交易成本(transaction cost)——常常过高而对此起着抑制作用。如果真是这样,赋予某人对资源的排他权将不会提高效率,而恰恰会降低效率。当然,我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利,从而在纯粹概念意义上来保护排他性。这在实际上是一种法学立场。但就经济学观点而言,名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。

                        PpJ-C+S>PdJ+C-S, (1)我们可以将之改写成:(Pp一Pd)J>2(C-S)。 (2)如果双方当事人对在诉讼情况下原告胜诉的几率有共识,那么不等式(2)的左边就等于零,案件就得到和解,因为在这种条件下的诉讼成本高于和解成本;更不容置疑的是,如果一方当事人比另一方当事人较为悲观而使(Pp-Pd)呈负数,那么案件也能得到和解。总之,只有双方当事人都对诉讼抱有乐观态度时,诉讼才可能发生。下面的数值例证可能有助于我们确信这一观点。假设J为1万美元、C为1,000美元、S为100美元、Pp为0.9、Pd为0.6。即,原告认为其胜诉取得1万美元的可能性为90%。而被告认为原告胜诉的可能性仅为60%——这种估计的歧异反映了可能结果的不确定性。如果将这些数值代入不等式(2),我们就会发现将发生诉讼,因为不等式(2)的左边是3,000美元,而右边却只有1,800美元。根据不等式(1),原告的最低和解价格是8,100美元,而被告的最高要约只是6,900美元,所以他们就无法找到一种比诉讼更能使他们都感到满意的和解方法。

                        虽然有些专利没有竞争者之间的合作就不可能被开发利用,但当一专利是“靠不住(thin)”的许可时(这意味着一旦诉诸法庭,它就很容易被认为是无效),它就为企业在合法专利许可的伪装之下进行共谋提供了一个绝好的机会。通用电器公司曾经允许西屋电器公司在其GE专利下以许可协议中规定的最低价格生产电灯泡。有些可能证明其GE专利为无效的证据是通用电器公司向西屋电器公司收取很低的(2%)专利权使用费--但如果西屋电器的灯泡市场份额上升到15%时,专利权使用费也要上升到15%。这样,西屋电器公司就不会与通用电器公司竞争而扩大生产;而如果它满足于较小的市场份额,它就不得不支付小额的专利权使用费并分享由非竞争价格结构所创造的垄断利润。然而,联邦最高法院还是确认了这一协议。另一个可能已愚弄了联邦最高法院的著名专利案是也为被告胜诉的“裂化”案。几家汽油制造商已取得了通过便宜的裂化方法制造汽油的方法专利权。它们共同经营其专利(这种专利明显不是互相制约的),所以也就在其相互间消除了竞争。但是,联邦最高法院却依原本就是精明的布兰代斯大法官的观点认为这是没有问题的,因为出售的汽油中只有26%是由裂化法生产的,而用其他方法生产出来的汽油在物理上也无法分辨,是一种完全的替代品。图10.1表明,这种分析是不全面的。MC是用由裂化法(部分地)代替的旧方法生产汽油的边际成本,而MC1是裂化专利权持有人互相竞争取得使用权情况下对炼油者所产生的边际成本。在竞争条件下,裂化法在产量达到q1之前是一种便宜的方法,而要满足市场的其余需求(即,qo-q1)就将使用传统的方法了。但串通的专利权持有人将对裂化法使用收取更高的价格,从而会将使炼油者使用这种方法的边际成本稍高于MC1——在图10.1中为MC2。其结果是用裂化法生产的汽油将会减少。这里不存在汽油价格的变化,因为传统方法宜于以不变成本生产增加的汽油产量,从而也不产生价格变化。但生产汽油的总成本更高了——高出的数额是q2和q1之间MC以下和MC1以下两区域之间的差额。这一差额是专利权持有人间串通(collusion)的社会成本。

                        理查德· A·波斯纳 

                        亨利·乔治曾提出了一个著名的建议:用单一土地税代替所有的税种,以达到只对经济纯利征税的目的。但是,地租还无法满足现代政府的所有岁入需求。这里还存在一个衡量问题,这一问题起因于这一事实:土地既可由所有者自己使用,也可由他出租给其他人。如果我拥有一块土地,在上面建了一幢住宅楼并将之出租,我收到的租金中的一部分就是地租,但另一部分就是对财产改良的收入,而这种收入可能并不包含任何经济纯利。如果我拥有和占用我土地上的一所住处,我就会取得一笔相当于我出租住房所得租金的应计收益。应计租金的非货币化就可能会逃避税收。另一个问题是,许多土地所有者即使其从土地收取租金也并非是富人。对地租征收重税会使许多农场主、工人和那些以预期收入资本化的价格购置土地的退休者贫困化。假设一农场主借钱买了一块价格为1,000美元、税后年收入为100美元的好农田。后来,又要对土地征收每年90美元的财产税。他的收益由此将降至10美元。如果他将土地出售,他只能使购买土地的小部分成本得以补偿。实际上,不动产税(real estate tax)除征收地租税外还有许多其他的小税种。这样,真正的税收大量地落在土地改良、经营上,而不是在土地本身。结果之一就会人为地使土地所有者尽力避免(或拖延)其土地改良和经营。更重要的是,对土地改良和经营征收的基本上是一种货物税。我们可以考虑一下公寓住房的开发。如果根据房地租总收入而按一定比例征收不动产税,那么土地所有者就会像我们前面例子中的产品生产商对待销售税(sales tax)那样对待它:在全部产量水平上减少一定比例的平均收入。在这种情况下,为了使收益最大化,他就将降低产量和提高价格。这样,税收的负担就将在消费者——租住公寓的房客——和靠房租生活的人——土地所有者之间分摊。不动产税同时也侵蚀了财产权制度。假设我是某地的一个农场主,那里有越来越多的土地被开发用以住房建筑。我的土地用作农田时价值只有10万美元,但房地产开发商却出价20万美元向我求购。我拒绝了他的要约,原因是这块土地对我在感情上而言具有更大的价值——我愿呆在这里而不想搬家,我不想以低于25万美元的价格出售。不动产税的估税官应如何估价这块土地的价值呢?如果他估价过高,那么我的农业收入就可能不足以支付税款,因为这税款的估算是以可能取得更高经济收入的其他用途为基础的,这样我就可能被迫将土地出售给房地产开发商。依估税官看,这种强制交换是一种好事,因为它增加了税基(tax base)。但土地对我却比对开发商更有价值。不动产税在此与国家征用权具有同样的效应,即故意地消除了高于市场价格的土地价值(参见3.6)。

                       
                      责编:李东健